El artículo 25 de la anterior Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana –en adelante LO 1/1992– tipificaba como infracción grave “el consumo en lugares, vías, establecimientos o transportes públicos, así como la tenencia ilícita, aunque no estuviera destinada al tráfico, de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que no constituya infracción penal, así como el abandono en los sitios mencionados de útiles o instrumentos utilizados para su consumo”. Actualmente, dicha infracción viene regulada en el art. 36.16 de la vigente Ley Orgánica 4/2015 con la siguiente redacción: «El consumo o la tenencia ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, aunque no estuvieran destinadas al tráfico, en lugares, vías, establecimientos públicos o transportes colectivos, así como el abandono de los instrumentos u otros efectos empleados para ello en los citados lugares”. Por tanto, se castiga tanto la “tenencia” como el “consumo” de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en “lugares, vías, establecimientos o transportes públicos” (según redacción anterior) o en «lugares, vías, establecimientos públicos o transportes colectivos».
El concepto “tenencia” o “consumo” no ofrece apenas problemas de interpretación, como tampoco lo que haya de entenderse por “drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas”; en cambio, mayores dudas pueden surgir entorno al ámbito espacial donde debe aplicarse el precepto: “lugares, vías, establecimientos o transportes públicos”. Lo que tiene su trascendencia, pues cabe deducir, a sensu contrario, que el consumo de drogas en lugares que no tengan la consideración de públicos no es constitutivo de una infracción contra la seguridad ciudadana y, por tanto, no debe ser calificado de hecho jurídicamente prohibido.
El art. 25.1 de la LO 1/1992 y también el actual 36.16 de la LO 4/2015 contienen una relación excesivamente abierta -lugares, vías, establecimientos o transportes es suficientemente expresivo de ello- mientras que el término «públicos» no puede asimilarse a «dominio y uso público», sino que alcanza a cualquier lugar que -aun siendo de propiedad privada-, tenga un uso o destino público, y ello, precisamente debido a que cualquier consumo efectuado con transcendencia pública -entre otros motivos por el peligro que puede suponer en cuanto a su efecto multiplicador- se considera reprochable, desde el punto de vista administrativo, y de ahí su tipificación como infracción administrativa.
Con carácter general, lo que va a determinar el ámbito de esta infracción administrativa es que el consumo se realice en un lugar o establecimiento público. La doctrina y la jurisprudencia señalan que la nota que caracteriza a un establecimiento público es “la posibilidad indiscriminada de acceso y entrada al mismo por cualquier persona, en contraposición a los clubes o establecimientos privados en que sólo se permite el acceso a sus socios, a o sujetos pertenecientes a determinados estamentos”.
Es decir, podemos definirlo como aquel lugar cuyo uso y acceso está abierto a cualquier persona, o cuya entrada, en caso de recintos o transportes, también se encuentra abierta a todo el mundo, aun siendo de propiedad privada. Ejemplos los podemos encontrar en las zonas comunes de un edificio -salvo aquellos elementos comunes cuyo uso estuviese restringido a los titulares de los edificios, como azoteas y patios– o de un bar, local o establecimiento -salvo las zonas privadas o de acceso restringido de estos, que no serían lugares públicos-. Tampoco serán públicos los mencionados lugares que, aunque circunstancialmente sean públicos, se encuentren cerrados a este, como por ejemplo los bares cuando han cerrado las puertas, las fiestas privadas en sitios públicos y cualquier uso privado (p. ej., en caso de alquiler para uso privado de establecimientos públicos como bares, locales, casas rurales, campings, albergues, etc…; en estos últimos casos además las dependencias en que se haga vida privada tendrán la consideración de domicilio, por lo que será necesaria orden judicial para su registro).
Sentado lo anterior, el principal problema interpretativo lo suscitan los vehículos particulares; en estos casos, la tenencia o consumo en tales lugares, siempre que se hallen en vías públicas, han de entenderse, en principio y con las matizaciones que luego diremos, incluidos dentro del ámbito de la conducta sancionable, sin que por ello se efectúe una interpretación analógica o expansiva de un precepto sancionador. En efecto, los automóviles, como pertenencia dominical son por regla general «un simple objeto de investigación», y carecen -salvo supuestos extremos en los que se habite en los mismos- de la protección que a la intimidad domiciliaria presta y otorga el artículo 18.2 CE -STS de 21 de abril de 1995 (Ref. Arz. 2871), y 1 de abril de 1996 (Ref. Arz. 2845), entre otras muchas-, con el importante matiz, sin embargo, acogiendo la doctrina de la STC 303/1993 de que existe la obligación por parte de la Policía judicial de cumplir con las exigencias legales en el caso de registro de un automotor, siempre que no concurran impedimentos de urgencia y necesidad.
Este matiz, sin embargo, no afecta en principio al hecho de consumir droga en el interior de un vehículo, por cuanto este consumo posee una evidente trascendencia pública al realizarse -en un objeto que no tiene «en general» la naturaleza de domicilio- en un lugar ubicado en vías públicas, por lo que se trata de una conducta que se encuentra inmersa en el ámbito del artículo 25.1 LOSC y 36.16 LO 4/2015.
Únicamente cabria interpretar que se rompe la «publicidad» del consumo de estupefacientes en automóvil sito en la vía pública, cuando, tratándose de vehículos completamente cerrados, como puede ocurrir frecuentemente en el caso de furgonetas, cajas de camiones o caravanas, el consumo se realice en su interior, de forma que no pueda ser observado desde el exterior.
Sin embargo, no está tan claro; la jurisprudencia ha actuado en este punto de intérprete del Legislador en numerosos pronunciamientos que han coadyuvado, sin duda, a mantener en la incertidumbre esta cuestión, pues diversas han sido las sentencias que se han inclinado por considerar los vehículos particulares como lugares excluidos del ámbito de aplicación de la norma.
Así, p. ej., la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en Sentencia de 11 de octubre de 1996, entiende que no resulta sancionable, al amparo del artículo 25.1 LOSC, la tenencia -para el consumo-, en un vehículo, de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, con el siguiente razonamiento:
«… el citado precepto (artículo 25.1) se refiere a la tenencia en lugares públicos lo que no acontece en el interior del vehículo en cuestión».
Con anterioridad se refería a la falta de prueba de que la droga existente en la guantera de un vehículo pertenecía a la persona frente a la cual se incoaba el procedimiento sancionador, lo que constituye un problema de acreditación de la autoría de la infracción, y no de interpretación del tipo.
También citar la Sentencia, de 24 de diciembre de 1996, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, quien también coincide en esta doctrina, por cuanto, al analizar el artículo 25, dice:
«No pueden considerarse tipificados los hechos sancionados en la citada norma porque la aprehensión de la droga tóxica (1,8 gramos de hachís) no se hizo por la Guardia Civil actuante en uno de los lugares públicos a que hace referencia la misma (ni tampoco en la vía pública como parece decirse en las resoluciones impugnadas), sino en el vehículo particular del sancionado, el cual no puede ser equiparado de forma extensiva o analógica a dichos lugares sin vulnerar el citado principio de legalidad y tipicidad (artículo 25 CE), toda vez que en materia sancionadora está prohibida tanto la analogía como las interpretaciones extensivas en contra del reo».
En cambio, cuando el consumo se produce en el aparcamiento de un establecimiento público, el TSJ de Canarias considera en su Sentencia número 835/2002 que:
“Considera la Sala, con relación al primero de los argumentos, que al producirse el consumo de la droga en el aparcamiento de un establecimiento público, sí se incurre en el ilícito administrativo, aunque tenga lugar en el interior del vehículo allí estacionado, pues no puede ser considerado un ámbito privado -aparcamiento privado, como mantiene la parte- cuando el estacionamiento es un anexo al centro de ocio (local público) y por tanto parte del mismo”.
Finalmente, la Sentencia de 3 de octubre de 1996, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ante una sanción de multa, incautación de las sustancias prohibidas y privación del permiso de conducir por tres meses, por la tenencia de drogas, constatada por el registro de un vehículo, estima parcialmente la demanda, anulando la sanción de privación del permiso de conducir teniendo en cuenta que:
«La tenencia de una cierta cantidad de droga no constituye fundamento bastante a los efectos ahora controvertidos por cuanto ésta no determina la reducción de la capacidad psíquica y sensorial de la persona que la posea mientras no aparezca en el boletín de denuncia practicado por los funcionarios de policía, con claridad y de modo suficiente, que esa tenencia se encuentra ligada a un estado de dominio corporal deficiente, que reflejado en la conducción de un vehículo, va a ocasionar un aumento en la ordinaria peligrosidad del tráfico por la disminución del control del mismo».
Por tanto, de acuerdo con esta doctrina, aun cuando el artículo 28.2 LOSC, faculta para sancionar las infracciones previstas en el artículo 25 LOSC con la suspensión del permiso de conducir vehículos de motor hasta tres meses, esta sanción no ha de imponerse sino cuando se constate, y se exprese en la denuncia, que la tenencia o el consumo ha determinado -a juicio del agente actuante y teniendo en cuenta su experiencia- que en el momento de la denuncia, se encuentre el denunciado con una evidente reducción de su capacidad psíquica y sensorial y que la tenencia o el consumo se encuentra ligada a ese estado de dominio corporal deficiente que, reflejado en la conducción de un vehículo, puede ocasionar un aumento en la ordinaria peligrosidad del tráfico por la disminución del control del mismo.
Posiciones jurisprudenciales que suponemos se mantendrán –o no, lo iremos viendo– luego de la entrada en vigor de la futura Ley de Seguridad Ciudadana –comúnmente conocida como “Ley Mordaza”–, cuyo proyecto de ley ha sido aprobado y su texto se encuentra en estos momentos en fase de tramitación parlamentaria.
Francisco Villar Gallardo
Abogado Alicante
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