¿Qué son las obligaciones subordinadas?

Cuando hablamos de obligaciones subordinadas estamos refiriéndonos a productos de renta fija a largo plazo que suelen contar con una elevada rentabilidad, aunque también con un alto riesgo y una baja liquidez.

En el momento de su vencimiento, las obligaciones subordinadas no conllevan garantía de devolución de la totalidad de su valor nominal ya que depende de la solvencia de la entidad emisora, y además no se hallan garantizadas por el Fondo de Garantía de depósitos.

Otra característica es que en caso de necesidad del inversor no se garantiza el rescate y disponibilidad inmediata del capital invertido.

Por último, la deuda subordinada es un producto con una fecha de emisión y una fecha de cierre o vencimiento determinadas que cotiza en un mercado secundario y no en bolsa, al igual que las participaciones preferentes, siendo las dos únicas diferencias que la separan de estas últimas que en caso de quiebra de la entidad cobrarían los tenedores de obligaciones subordinadas en el orden de prelación sólo por delante de los propietarios de participaciones preferentes y de acciones. La segunda diferencia consiste en que en caso de ausencia de beneficios a repartir por la entidad en un ejercicio el cupón se cobrará cuando el emisor vuelva a tener beneficios mientras en las participaciones preferentes se produce la perdida de dicho precio o interés.

En relación con este producto, resulta muy significativa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense, Sección Primera, de 10 de febrero de 2015 (AC 2015\385):

“Las obligaciones subordinadas son productos financieros complejos y de alto riesgo. Son activos de renta fija emitidas por una entidad para su financiación que contablemente computan como fondos propios de la misma. Al igual que las participaciones preferentes, no conceden derechos políticos a los suscriptores, con la consiguiente falta de control sobre su situación, ni tienen garantizada su rentabilidad, si bien se diferencian en que suelen tener un plazo de vencimiento, no inferior a cinco años desde su emisión, aunque pueden emitirse por plazo indeterminado (las denominadas subordinadas especiales). Como principales características y riesgos, además de los mencionados, cabe señalar las siguientes: no conllevan garantía de devolución de la totalidad de su valor nominal en el momento del vencimiento ya que depende de la solvencia de la entidad emisora y no se hallan garantizadas por el Fondo de Garantía de depósitos; no cotizan en bolsa, se negocian en un mercado secundario en el que la liquidez se supedita a la situación del mercado y de la emisora; no aseguran la disponibilidad inmediata del capital en caso de necesidad del inversor; para el supuesto de liquidación de la entidad emisora, los suscriptores de las subordinadas solo gozan de prioridad sobre los tenedores de preferentes y sobre los accionistas a la hora de recuperar el capital.

Sobre los riesgos y naturaleza de las obligaciones subordinadas la sentencia de esta Sala de 2 de octubre de 2012 razona:» El riesgo y la complejidad de estos dos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, han determinado que la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en su Guía para la verificación de operaciones de renta fija, haya recomendado que cuando se dirijan al público en general, se entregue al inversor, para garantizar la información, un resumen de las características en formato tríptico que el inversor debe devolver firmado. De todo lo expuesto ha de destacarse finalmente, como conclusión, que tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas, por su naturaleza, sus características, su liquidez y el riesgo que conllevan, no constituyen un instrumento típico de ahorro, sino un producto de inversión. Los ahorradores colocan su dinero en bienes o productos que ofrecen total o casi total garantía de restitución del capital en un breve plazo de tiempo (imposiciones a plazo, fondos garantizados y deuda pública), y los inversores buscan elevados rendimientos arriesgándose a perder parte o incluso la totalidad del capital invertido (acciones cotizadas, fondos no garantizados, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas). Lo que ha ocurrido en los últimos años con estos dos últimos tipos de instrumentos es que se distribuyeron por las entidades financieras a ahorradores que pensaban que tenían invertido su dinero en un depósito tradicional, sin ningún tipo de riesgo, y se vieron sorprendidos al descubrir que lo que tenían eran instrumentos de inversión con un elevado riesgo».

También es muy ilustrativa la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia provincial de Asturias de 1 de julio de 2014 (AC 2014\1240):

“En la sentencia de esta sala de ocho de abril de dos mil catorce , en la que se recoge lo argumentado en sentencias de la sección quinta de esta Audiencia Provincial como las de 25 de octubre (AC 2013, 1899) o 15 de marzo de 2013 (AC 2013, 492) , ya se decía que, las obligaciones subordinadas «constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito, caracterizándose porque en caso de quiebra o de liquidación de la entidad de crédito, estas obligaciones-préstamos (del cliente a la entidad crediticia) ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento». En definitiva y a cambio del abono de unos intereses ligeramente superiores al de otros productos bancarios, se coloca al cliente que la suscribe en mayor peligro o riesgo de recuperar el capital invertido caso de insolvencia de la entidad crediticia.

Precisamente, ese último rango en la prelación de créditos que ocupa la deuda subordinada permite catalogarla como un producto complejo y de mayor riesgo en los términos regulados en el artículo 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores (RCL 1988, 1644 y RCL 1989, 1149, 1781) y como tal la entidad bancaria, antes de proceder a su comercialización debe facilitar al cliente, información suficiente, clara, precisa e imparcial que le permita conocer y en su caso aceptar el riesgo que asume al proceder a su suscripción. En esa línea el artículo 60 del Real Decreto 217/2.008 de 15 de febrero (RCL 2008, 407) , exige que la información facilitada sea exacta y no destacar los beneficios de un servicio de inversión o de un instrumento financiero, sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. Información que ha de ser comprensible para las personas a quienes se dirige. Y así en la circular de la CNMV de 7 de mayo de 2.009, aconsejaba para un correcto cumplimiento de las buenas prácticas bancarias y de los artículos 62 y 64 del Real Decreto anteriormente reseñado que las entidades que prestan servicios de inversión faciliten a sus clientes unas explicaciones de las características y de los riesgos inherentes a los instrumentos financieros de una forma suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas, teniendo en cuenta su clasificación como minorista, o en su caso, como profesional. Información que debe proporcionarse al cliente con antelación suficiente a la prestación del servicio en cuestión, considerando que la existencia de comunicaciones comerciales no sustituye el cumplimiento de esa obligación.

Precisamente y para evitar problemas a la hora de acreditar el cumplimiento de esa obligación y poder valorar el alcance de la información facilitada, así como las posibilidades de que el cliente conozca el tipo de producto contratado y el riesgo asumido, extremos cuya prueba la propia circular parce interpretar recae sobre la entidad crediticia, les aconseja conservar un ejemplar del documento informativo entregado y firmado por el cliente; así como que para productos complejos el cliente firme y la entidad conserve adicionalmente un documento aparte en el que se recojan de forma muy clara y concisa sus principales riesgos, sin olvidar la necesidad de someter, previamente, al cliente aun test de conveniencia acerca de la idoneidad o no del mismo para suscribir determinados productos, tanto en cuanto a su capacidad para comprender el alcance del riesgo que asume, como para evaluar si el producto ofertado obedece a su perfil personal como inversor, en función de la rentabilidad que persigue y riesgos que ello le puede reportar y si está dispuesto a asumirlos.»

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Francisco Antonio Villar Gallardo Abogado

Lossana, Massa & Villar Abogados

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