La garantía de indemnidad en el ámbito de las relaciones de trabajo consiste en la imposibilidad de que el trabajador pueda ser objeto de medidas de represalia empresarial como consecuencia del ejercicio de acciones o reclamaciones frente a su empleador en tutela de sus derechos (SSTC 55/2004, de 19 de abril, 87/2004, de 10 de mayo y 38/2005, de 28 de febrero).
Se contempla en el apartado g) del 4.2 del Estatuto de los Trabajadores y en el Convenio 158 de la OIT, precepto que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo “el haber planteado queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante la autoridades administrativas competentes”.
La importancia de esta garantía, es que entronca directamente con un derecho fundamental contemplado en nuestra Constitución, en concreto, el derecho a la tutela judicial efectiva (Art. 24 Constitución Española), es decir, la posibilidad de reclamar, ante los Tribunales de Justicia, la apertura de un procedimiento judicial para obtener una resolución motivada.
En este sentido, resulta discriminatoria y radicalmente nula por vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva toda aquella atuación empresarial motivada por el ejercicio por parte del trabajador de acciones judiciales conducentes al reconocimiento de derechos, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo (Sentencia del Tribunal Constitucional nº 14/1993, de 18/01/1993, Rec. Recurso de amparo 1.315/1989; Tribunal Constitucional, nº 54/1995, de 24/02/1995, Rec. Recurso de amparo 744/1993; Tribunal Constitucional, nº 197/1998, de 13/10/1998, Rec. Recurso de amparo 2.159/1995; Tribunal Constitucional, nº 140/1999, de 22/07/1999, Rec. Recurso de amparo 2.789/1995; Tribunal Constitucional, nº 168/1999, de 27/09/1999, Rec. Recurso de amparo 692/96; Tribunal Constitucional, nº 101/2000, de 10/04/2000, Rec. Recurso de amparo 2.652/1997; Tribunal Constitucional, nº 199/2000, de 24/07/2000, Rec. Recurso de amparo 3.119/1996; Tribunal Constitucional, nº 198/2001, de 04/10/2001, Rec. Recurso de amparo 2527/1998; Tribunal Constitucional, nº 5/2003, de 20/01/2003, Rec. Recurso de amparo 3756/99; Tribunal Constitucional, nº 87/2004, de 10/05/2004, Rec. Recurso de amparo 3534-2001 y Tribunal Constitucional, nº 38/2005, de 28/02/2005, Rec. 43/2001; entre otras). En palabras del Tribunal Constitucional, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por las irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen una privación de las garantías procesales. También puede lesionarse cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, el derecho consagrado en el 24.1 de la Constitución Española no sólo se satisface mediante la actuación de los jueces y tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad.
Se ha considerado, entre otras causas, vulnerada la garantía de indemnidad cuando la represaría empresarial en consecuencia de:
- Haber realizado reclamaciones judiciales o extrajudiciales.
- Haber denunciado al empresario ante la ITSS considerado como acto preparatorio o previo necesario para el ejercicio de una acción judicial. La Sentencia TS, Sala de lo Social, de 23/12/2010, Rec. 4380/2009, extiende a las denuncias ante Inspección de Trabajo, de forma clara y contundente, la denominada garantía de indemindad. Una garantía que, para el Alto Tribunal, alcanza no sólo a las actuaciones judiciales propiamente dichas sino a los «actos previos o preparatorios» al ejercicio de las acciones judiciales, como pueden serlo la denuncia a la Inspección de Trabajo y la actuación de la misma en distintos supuestos (Sentencia TS, Sala de lo Social, de 13/11/2012, Rec. 3781/2011).
Conviene mencionar la reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª de lo Social) de 18 de marzo de 2016, recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina número 1447/2014, de la que extraemos las citas más relevantes:
<<“Centrada la cuestión en debatir sobre la «garantía de indemnidad», ello impone recordar antes de nada que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface … mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza … En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos»>>.
<<De ello «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [art. 4.2 apartado g ET] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre …; 6/2011, de 14/Febrero …; y 10/2011, de 28/Febrero …). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales>>.
<<Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación…, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS>>.
<<Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008 , de 21/Julio…; 125/2008 , de 20/Octubre; y 2/2009, de 12/Enero …. Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 ; 25/06/12 -rcud 2370/11 ; y 13/11/12 -rcud 3781/11 ). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007 , de 10/Septiembre…; 257/2007, de17/ Diciembre…; y 74/2008, de 23/Junio …); «en lo que constituye … una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria»>>.
<<Toda esta doctrina es de aplicación al supuesto aquí enjuiciado. En efecto, como ya se ha expuesto, está acreditado: a) que el demandante, ha suscrito diversos y sucesivos contratos temporales como Profesor de cantaor de flamenco, en el Conservatorio de Danza de la Comunidad de Madrid, con cobertura formal de carácter administrativo, y con respecto a cuyas extinciones, recayeron sentencias firmes de despido improcedente previa declaración de la laboralidad del vínculo; b) que habiendo suscrito nuevo contrato temporal el 5 de septiembre de 2011, en las mismas condiciones que los anteriores, también en régimen de derecho administrativo, que finalizaba el 30 de diciembre de 2012, en fecha 20 de junio de 2012 remitió burofax indicando que si se procedía a extinguir su relación laboral el 1-7-12 la extinción sería nula o improcedente; y, c) que el 1 de julio de 2012 el Conservatorio de Danza le da de baja en la Seguridad Social. Pues bien, si ello así, es claro, que no sólo carece de causa cierta la extinción del último contrato, antes de su terminación, dado que éste al igual que los anteriores, se revela como fraudulento, sino que debe declararse la nulidad del despido así producido, sin que pueda admitirse la argumentación de la sentencia recurrida, que comparando el caso con el resuelto por la propia Sala, en sentencia anterior -que precisamente es la de contraste-, rechaza la garantía de indemnidad, porque ” en nuestro caso no se produjo una amenaza externa por parte de la directora del centro en el sentido de que “si se interponían demanda (denuncia), no se procedería a una nueva contratación”, puesto que de los hechos probados y de la propia argumentación de dicha sentencia es dable deducir, ciñéndose a la cuestión de si hubo o no vulneración de la garantía de indemnidad, que el trabajador ha acreditado indicios suficientes para producir el desplazamiento a la Administración empleadora de la carga de probar que, no obstante esa apariencia o sospecha de vulneración la referida garantía, el cese se produjo por motivos legítimos y ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; pero lo cierto es que tras la comunicación- reclamación del trabajador, se limitó a darle de baja en la Seguridad Social, ante de la expiración del contrato, sin ofrecer dato alguna en sentido positivo, como sería combatir la extinción antes de tiempo del vínculo contractual mediante la oportuna prueba que la justificase, o que existiese completa desconexión temporal entre el ejercicio por el trabajador de la acción reclamando, en definitiva, la declaración de relación laboral indefinida y el cese acordado por la Administración empleadora, limitándose a insistir en la legalidad de la contratación administrativa frente al reiterado criterio judicial contrario sentado en los contratos anteriores; y aun cuando no conste la existencia de una amenaza externa expresa, es claro que ante los hechos declarados probados -que tienen su propio lenguaje-, la demandada debería haber acreditado, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta ” la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales “, lo que en modo alguno ha llevado a cabo>>.
Por último, el cauce procesal adecuado para reclamar la nulidad de una actuación empresarial por infracción del derecho de indemnidad lo constituye el procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas regulado en los Art. 177 a 184 de la Ley de Jurisdicción Social, teniendo en cuenta que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial citada, en materia de “onus probandi” deben aplicarse las siguientes reglas:
1ª.- Resulta siempre necesario en este tipo de procesos –para la prosperidad de la demanda- que ya en la propia demanda se lleve a cabo alguna alegación en el sentido de que la medida empresarial contra la que se acciona pueda haber sido motivada por represalia ante alguna actuación del trabajador en pro de la defensa de sus legítimos intereses; y además, que en juicio se acredite algún indicio razonable en el sentido de que haya podido darse este supuesto.
2ª.- Una vez acreditado lo anterior por parte del trabajador, al empleador no le basta con acreditar la realidad de los hechos en los que se hubiera apoyado para justificar la medida, sino que deberá probar, además, la existencia de una situación que legalmente hubiera tenido la virtualidad suficiente para adoptarla, alejando toda sospecha de que la medida en cuestión esté relacionada con el aludido fin de represalia.
