Las Cortes Valencianas dieron luz verde el 1 de abril de 2011 a la Ley 5/2011, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, más conocida coloquialmente como y en medios de comunicación como Ley valenciana de custodia compartida.
La Ley Valenciana 5/2011 establece con relación a la custodia compartida, en su artículo 5 que “como regla general atribuirá [el Juez] a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia de los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos”.
Pero a la hora de fijarse la custodia compartida en casos de separación o divorcio, la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes factores:
a) La edad de los hijos e hijas. En los casos de menores lactantes, se podrá establecer un régimen de convivencia provisional, de menor extensión, acorde con las necesidades del niño o de la niña, que deberá ser progresivamente ampliado a instancia de cualquiera de los progenitores.
b) La opinión de los hijos e hijas menores, cuando tuvieran la madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años.
c) La dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos e hijas menores y la capacidad de cada progenitor.
d) Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.
e) Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores.
f) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores.
g) La disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menor de edad.
h) Cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos.
En Alicante y provincia tenemos varios ejemplos de Sentencias que han aplicado la custodia compartida en casos de separación o divorcio.
Por citar alguno, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sec. 9ª, de 23-12-2011, nº 511/2011, rec. 522/2011. Esta Sentencia revocó una Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Orihuela (antes mixto núm. 1) donde desestimó en primera instancia una demanda de modificación de guarda y custodia en la que se solicitada su conversión en guarda y custodia compartida según la Ley Valenciana. En cambio, la Audiencia Provincial de Alicante enmienda la plana al Juez de Orihuela acordando la sustitución del régimen de visitas por el de custodia compartida en el sentido de que ambos progenitores alternaran semanalmente su convivencia con la hija menor, iniciándose cada periodo semanal los domingos a partir de las 20 horas y debiendo cada progenitor entregar a la menor en el domicilio del otro.
Por último, señalar que en cuanto a la aplicación judicial de la custodia compartida en casos de separación o divorcio, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Octubre de 2012 anula la exigencia del informe favorable del Ministerio Fiscal. Se razona en dicha Sentencia que la decisión a adoptar por el Juez no puede estar confinada “al parecer único del ministerio fiscal, impidiéndose al órgano judicial valorar sopesadamente la prueba practicada”, ya que la mayoría de este Tribunal considera que “corresponde al juez o Tribunal verificar si concurren requisitos legales para aplicar el régimen excepcional”.
Por tanto, a partir de este momento el informe del fiscal deja de ser vinculante para el Juez y éste tendrá plena libertad para otorgar o no la custodia compartida de los hijos menores en casos de separación o divorcio.
Además, esta Sentencia del Tribunal Constitucional tiene su repercusión en los casos ya juzgados en los que el Juez justificó la denegación de la custodia compartida por faltar el informe favorable del Fiscal, y por tanto podrán ser revisados.
