El impuesto de las hipotecas lo debe pagar el banco, no el usuario: revés doctrinal (Sentencia Sala Tercera TS 16-10-2018).

La Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo núm. 1505/2018, de 16 de octubre de 2018, ha rectificado su doctrina y concluye que es el Banco quien debe pagar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados de las hipotecas y no el cliente, como hasta ahora. A partir de ahora, todos los usuarios tienen la posibilidad de reclamar a las entidades bancarias y financieras la devolución de lo pagaron en su día por este impuesto, que para una escritura media de 150.000 euros oscila entre los 750 y los 2.250 euros -dependiendo de la comunidad autónoma-, cantidad que ahora los clientes pueden recuperar.

El Supremo concluye la necesidad de modificar la jurisprudencia sobre el sujeto pasivo del impuesto sobre actos jurídicos documentados en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, corrigiéndola en el sentido de entender que el obligado al pago del tributo en estos casos no el prestatario (cliente) como hasta ahora sino el acreedor hipotecario (banco, caja o entidad prestamista), sujeto en cuyo interés se documenta en instrumento público el préstamo que ha concedido y la hipoteca que se ha constituido en garantía de su devolución. Dicho de otro modo, entiende el Alto Tribunal que el único interesado en que la hipoteca conste en una escritura pública y se inscriba en el Registro es el banco o la entidad financiera, ya que con ello se asegura la recuperación de la cantidad prestada, por lo que, conforme a la ley del impuesto, debe ser la entidad la que lo pague.

Los razonamientos en los que se basa la decisión del Tribunal Supremo son en esencia los siguientes:

(i) El requisito de la inscribibilidad en el Registro de la Propiedad del acto (garantía hipotecaria) incluido en la escritura notarial.

Dice la Sentencia: Tan es así, que el artículo 1875 del Código Civil afirma contundentemente que “es indispensable, para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad”, extremo que corrobora el artículo 1280 del propio Código Civil y que concreta la Ley Hipotecaria al afirmar (en su artículo 130) que el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados “sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo”. Y continúa diciendo: El hecho de ser la hipoteca un derecho real de constitución registral la sitúa, claramente, como negocio principal a efectos tributarios en las escrituras públicas en las que se documentan préstamos con garantía hipotecaria, pues el único extremo que hace que el citado acto jurídico complejo se someta al impuesto sobre actos jurídicos documentados es que el mismo es inscribible, siendo así que, en los dos negocios que integran aquel acto, solo la hipoteca lo es.

(ii) La configuración legal de la base imponible.

La Sentencia fundamenta este razonamiento en lo dispuesto en el el artículo 30.1 del texto refundido que regula el impuesto, que dice que “la base imponible en los derechos reales de garantía y en las escrituras que documenten préstamos con garantía estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos”.

De donde la Sala extrae dos conclusiones:

a.) Si ello es así es porque, inequívocamente, el aspecto principal (único) que el legislador ha contemplado en el precepto citado es la hipoteca, máxime si se tiene en cuenta que aquellos extremos (los intereses, las indemnizaciones o las penas por incumplimiento) solo pueden determinarse porque figuran en la escritura pública de constitución de hipoteca y porque son las que permitirán que el acreedor pueda ejercitar la acción privilegiada que el ordenamiento le ofrece (ya que, como dijimos, la acción solo podrá ejercitarse “sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento”).

b.) La capacidad contributiva que se pone de manifiesto, según la redacción del artículo 30.1, no es la del prestatario (que solo ha recibido el préstamo y que se obliga a su devolución y al pago de los intereses), sino la del acreedor hipotecario (único verdaderamente interesado –como veremos- en que se configure debidamente el título y se inscriba adecuadamente en el Registro de la Propiedad).

(iii) El tenor literal del artículo 29 de la ley del impuesto.

El art. 29 de la Ley del Impuesto establece que “será su sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”.

Teniendo en cuenta el tenor literal de este precepto, el Tribunal entiende que «no nos cabe la menor duda de que el beneficiario del documento que nos ocupa no es otro que el acreedor hipotecario, pues él (y solo él) está legitimado para ejercitar las acciones (privilegiadas) que el ordenamiento ofrece a los titulares de los derechos inscritos. Solo a él le interesa la inscripción de la hipoteca (el elemento determinante de la sujeción al impuesto que analizamos), pues ésta carece de eficacia alguna sin la incorporación del título al Registro de la Propiedad».

Por otro lado, añade la Sala que «la persona del hipotecante puede coincidir con el mismo deudor o con un tercero (el hipotecante no deudor, que solo responde con el bien hipotecado), siendo así que –en este último caso- no solo se exigiría el gravamen a una persona completamente ajena a la hipoteca, sino que la base imponible del impuesto incluiría sumas distintas a aquellas que se contemplan en el único negocio en el que participó, comprometiéndose seriamente, creemos, el principio de capacidad contributiva».

Por último, la Sentencia también anula el número 2 del artículo 68 del reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, por cuanto que la expresión que contiene (“cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”) es contraria a la ley por tratarse de un exceso reglamentario. Con ello, la decisión de la Sala de lo Contencioso tendrá previsiblemente mucha más repercusión en las decisiones futuras de la Sala Civil, que también ha abordado la materia y que se había apoyado en la jurisprudencia anterior de la Sala de lo Contencioso para ratificar que el pago de este impuesto corría a cargo del cliente, basándose precisamente, entre otros argumentos, en el artículo del reglamento que, después de la reciente decisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, ya no existe.

VEA AQUÍ EL TEXTO COMPLETO DE LA SENTENCIA

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