Incumplimiento de la Directiva MiFID y nulidad de los contratos de preferentes y deuda subordinada.

Algunas sentencias declaran la nulidad de los contratos sobre obligaciones subordinadas o participaciones preferentes por incumplimiento de la Directiva MiFID.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Noviembre de 2005, determina en lo referente al cumplimiento de esta normativa que las entidades no deben observar un diligencia de actuación genérica de derecho civil “buen padre de familia” sino que especifica, es decir del “ordenado empresario y representante lela en defensa de los intereses de sus clientes”.

Asimismo, cabe destacar la Sentencia 30/2014 de la Audiencia Provincial de León a 6 de Marzo centrada en el deber de Información por parte de la entidad bancaria en relación con la normativa aplicable al contrato; en dicha sentencia el tribunal dispone que “Concretamente la Directiva 2004/39 que está incorporada al ordenamiento jurídico interno hasido objeto de interpretación en la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de fecha 30 de mayo de   2013 que señala que la prestación de un servicio de inversión a un cliente conlleva, en principio, la obligación de la empresa de inversión de llevar a cabo la evaluación establecida en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39, indicando que el asesoramiento en materia de inversión, con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39, consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas al cliente. Debemos añadir además que el demandante se constituye en su relación contractual con la entidad bancaria como parte débil o consumidora de un producto o servicio financiero, siendo a todos los efectos el destinatario final del servicio y por tanto, teniendo el carácter legal de consumidor. Resulta entonces plenamente de aplicación las disposiciones contenidas en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 1 de diciembre de 2007, según las cuales las cláusulas generales deben cumplir con los requisitos de la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye las cláusulas abusivas, así como el derecho de información adecuado a sus circunstancias se hace especialmente exigible en este caso. Asimismo, resulta indudable el carácter de cliente minorista que cabe atribuir al actor, y, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocerse la mayor protección que expresamente establece dicha ley.

Cabe destacar la especial mención que este Tribunal al deber de información disponiendo en la Sentencia mencionada anteriormente “El Legislador ha querido que el cliente de la entidad financiera reciba una determinada información y por tanto su omisión total o parcial, incide en el ámbito de formación de la voluntad y resulta relevante para determinar si al no recibirla pudo ignorar aquellos extremos precisos para la prestación del consentimiento y, muy en particular el alcance del riesgo asumido. Las normas de la LMV integran de modo imperativo la actividad contractual y tanto la fase precontractual como el acto mismo de contratación y el desenvolvimiento del contrato, y su infracción puede determinar la nulidad del contrato. En este sentido es indudable la aplicación al supuesto objeto de análisis de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de Mercado de Valores, porque ya se encontraba en vigor y además la normativa MIFID resulta de incuestionable aplicación por el principio de “interpretación conforme” a la normativa comunitaria.”

La sentencia reitera su posición respecto del deber de la Entidad, Banco Santander, de proporcionar información al cliente “Analizadas las características de este producto financiero concluimos con la necesidad de prestar una información previa y exhaustiva por parte de la entidad bancaria al cliente de la misma pues no se ofrecen meramente acciones. En este caso, la adquisición de los VALORES SANTANDER controvertidos tuvo lugar sin haber sido aportada por la entidad bancada una información clara, transparente y suficiente sobre la naturaleza del producto y sus riesgos, sin explicaciones sobre su carácter de convertible en acciones y como taldependiente la inversión de su cotización. En la orden de compra el ordenante manifiesta haber recibido y leído el tríptico informativo y declara que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos. Firma además un anexo en el que se dice que habiendo sido informado sobre las características y riesgos de la inversión ha decidido proceder “tras mi propio análisis, a realizar dicha suscripción”.

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Francisco Antonio Villar Gallardo

Abogado

Lossana, Massa & Villar Abogados

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Tel.: 966 350 207 Fax: 966 358 219

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