La devolución por los bancos y cajas de las cantidades cobradas en exceso al cliente tras la declaración judicial de la nulidad de cláusulas suelo en su hipoteca.

Una vez más a vueltas con el interesante y trascendente tema del efecto retroactivo o no derivado de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo en préstamos con garantía hipotecaria: si el banco o caja tiene o no que devolver a sus clientes las cantidades cobradas de más en aplicación de una cláusula suelo declarada nula por sentencia.

Las Audiencias Provinciales, como en casi todo, se encuentran divididas. Por ejemplo, las Audiencias Provinciales de Córdoba y Cádiz se han mostrado en contra del efecto retroactivo, mientras la Audiencia Provincial de Málaga, en una reciente Sentencia de 12 de Marzo de 2014, ha confirmado la obligación de devolución de las cantidades cobradas en exceso por el banco.

El sector “negacionista” de la retroactividad se funda sobremanera en la Sentencia del Supremo de 9 de Mayo de 2013, que parece negar este efecto, pero para analizar adecuadamente la cuestión, debemos tener presente que la única acción ejercitada en el proceso enjuiciado por el TS en dicha Sentencia era una acción de cesación del art. 53 del TRLGDCU: “La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura. Asimismo, la acción podrá ejercerse para prohibir la realización de una conducta cuando esta haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción, si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteración de modo inmediato.”

Dicha acción, por si sola, no permite la devolución de cantidades ya abonadas si no se acumula a otra acción de tutela de los derechos de los consumidores. Esta cuestión fue esbozada por el Supremo en su sentencia (párr. 279, 280 y 281), aunque no con la suficiente claridad: “la Ley de enjuiciamiento civil no considera necesaria ninguna publicidad, ni llamamiento, ni intervención de los consumidores en ese tipo de procesos, dado que con la acción de cesación lo que se persigue es una condena para que el demandado cese en una determinada conducta, o una condena que prohíba su reiteración futura”.

A pesar de ello, y para mayor confusión, el Supremo pasó a analizar el efecto retroactivo de la declaración de nulidad, algo innecesario, pues debido al tipo de acción ejercitada no podía declararse la retroactividad en ningún caso.

Los argumentos utilizados por el Supremo (seguridad jurídica y protección del orden público), aunque en apariencia válidos, en realidad se encuentran vacíos de contenido:

Con respecto a la utilización principio de seguridad jurídica para limitar los efectos retroactivos de la nulidad, este argumento solo cabe cuando dicha nulidad puede afectar a terceros de buena fe que han contrato con alguna de las partes implicadas y pueden verse perjudicados por la declaración de nulidad.
Los supuestos analógicos citados por el TS, y compartidos por GARCÍA-VILLARUBIA, para fundamentar la modulación de la retroactividad, no tienen conexión analógica con la nulidad de cláusulas suelo. Ejemplo de ello es la incorrecta referencia a la normativa sobre propiedad industrial (art. 114 LP), en la cual se limitan los efectos de la nulidad de los títulos de propiedad industrial para proteger a los terceros de buena fe que pudieran haber realizado algún negocio jurídico sobre el título anulado, no a las partes directamente implicadas.

Como dice DÍEZ-PICAZO, la nulidad tiene efectos retroactivos (“ex tunc”) que provocan la restitución de lo entregado (art. 1.303 CC), pues si la sentencia que declare la nulidad solo tuviera efectos proyectados hacia el futuro, ello significaría que se está extinguiendo la relación jurídica, no anulándose.

Con la declaración de nulidad de una cláusula suelo se purga un vicio existente en el negocio jurídico desde su génesis, borrándose del contrato como si nunca hubiera existido, y por ello, debe tener efectos retroactivos que devuelvan las cosas a su ser y estado original.

Tampoco son aplicables al supuesto de nulidad de clausulas suelo los principios configuradores de la modulación de la retroactividad utilizados por el TS en sus Sentencias de 15 de Enero y 26 de Febrero de 2010 (citadas por GARCÍA-VILLARUBIA), pues en las mismas se parte de contratos con un contenido obligacional totalmente diferente a un préstamo hipotecario, y donde se pretende evitar el enriquecimiento injusto del consumidor que se ha visto beneficiado por los servicios prestados por el predisponente, algo que no ocurre en los supuestos de nulidad de cláusulas suelo.
Más bien al contrario, de no admitirse el efecto retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, se produciría un enriquecimiento injusto a favor de las entidades bancarias que han visto aumentados sus ingresos en virtud de unas cláusulas nulas.

Otro de los argumentos utilizados es la protección del orden público, que aunque no es una fuente del derecho, si es un principio informador de nuestro ordenamiento jurídico reconocido en la jurisprudencia del TS y del TSJCE.
Según la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (SS TS de 5 de abril de 1966, 31 de diciembre de 1979 y de 5 de febrero de 2002), el principio de orden público está “constituido por los principios jurídicos, públicos y privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden social en el pueblo y en una época determinada”; acercándose a la definición de PLANIOL, quien lo identifica con el interés general o público o esencial de un país, en contraposición al interés privado.

Partiendo de la anterior definición, la limitación de la retroactividad solo tendría sentido en una situación general de nulidad de las clausulas suelo que provocase una avalancha de tal magnitud que pusiera en peligro el sistema bancario y por ende el orden socio-económico, pero no es el caso, pues el TS ha declarado la licitud inicial de las cláusula suelo, y su nulidad solo podrá ser apreciada previo análisis de transparencia en el procedimiento judicial correspondiente.

Por tanto, aunque entendemos que el efecto retroactivo de la nulidad puede modularse en ciertos casos, con respecto a las acciones individuales de nulidad de cláusulas suelo no existen argumentos jurídicos de peso suficiente que impidan seguir la consecuencia clásica de la nulidad contractual, es decir, aceptar su efecto retroactivo en aplicación del art. 1.303 del CC y reintegrar al cliente las cantidades abonadas en exceso, previo análisis de transparencia de la cláusula suelo.

Fuente: Alfonso Palenzuela Illán

Francisco Villar Gallardo
Abogado Alicante
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